Em julgamento no Plenário Virtual encerrado na segunda-feira (02/08/2021), o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.
Em síntese, tratou a ADI nº 5576 proposta pela CNS – Confederação Nacional de Serviços, em face de leis do Estado de São Paulo, especificamente em relação ao artigo 3º, inciso II, da Lei 8.198/1992[1], art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996[2], art. 1º da Lei nº 6.374/1989[3] e dos Decretos nº 61.522/2015[4] e 61.791/2016[5], que instituem a incidência do ICMS sobre operações com programas de computador, cuja tese versou quanto ao exigir-se o ICMS sobre as operações com softwares tais leis incorreram em bitributação, criando nova hipótese de incidência do imposto.
O relator do caso, votou no sentido de conhecer a ação apenas quanto ao art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996 e art. 1º da Lei do Estado de São Paulo nº 6.374/1989, de modo a impedir a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. Porque, conforme examinado, o art. 3º, II, da Lei nº 8.198/1992 e os Decretos nº 61.522/2015 e 61.791/2016, todos do Estado de São Paulo, não seriam normas que regulamentam a incidência do ICMS na comercialização de programas de computador, e sim que se limitam a disciplinar a remissão de dívidas tributárias e benefícios fiscais destinados a fornecedores de programas de computador.
De maneira análoga ao anteriormente decidido nas ADIs nº 1.945 e 5.659, operações relativas ao licenciamento ou cessão do direito de uso de software, seja ele padronizado ou elaborado por encomenda, devem sofrer a incidência do ISS e não do ICMS.
Foram ressalvadas na modulação as seguintes situações: a) as ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso em 02.03.2021; b) hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021, nas quais será devida a restituição do ICMS recolhido, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; c) hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal, respeitados os prazos decadencial e prescricional.
EQUIPE TRIBUTÁRIA da BP&O Advogados Associados
(04.08.2021)
[1] Artigo 3.º – Fica dispensado o pagamento do Imposto de Circulação de Mercadorias – ICM e do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte lnterestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS em relação à operações ocorridas até a data da publicação desta lei, com:
II – programa para computador (“software”), personalizado ou não.
[2] Art. 2° O imposto incide sobre: I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; II – prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
[3] Art. 1º O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incide sobre: I – operação relativa à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias em qualquer estabelecimento; II – prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via; III – prestação onerosa de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
[4] Decreto nº 61.522/2015 – Acesso à íntegra em: https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/decreto/2015/decreto-61522-29.09.2015.html
[5] Decreto nº 61.791/2016 – Acesso à íntegra em: https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/decreto/2016/decreto-61791-11.01.2016.html
