Precedente favorável ao contribuinte quanto a incidência de ICMS sob milhares de operações com softwares através de transferência eletrônica de dados, no Estado de São Paulo foi gerado pela concessão da liminar no Mandado de Segurança nº 1019249-28.2018.8.26.0053 pelo Juízo da 16ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo

Apesar da decisão ter sido recentemente cassada, a mesma foi suficiente para reacender a discussão sobre o tributo devido nessas operações (ISS ou ICMS), sendo que a mesma pende de decisão definitiva e não impede novos ajuizamentos.

Nas razões do voto, a Relatora aduziu pela probabilidade de existir conflito entre o Decreto Estadual nº 63.099/17 (referente à alteração no regulamento do ICMS) e a Lei Complementar 116/03, alterada pela Lei Complementar 157/16 (que trata sobre o ISS).

Isso porque, os Municípios já realizam a cobrança de ISS sobre essas operações, através da previsão dos itens 1.03, 1.04, 1.05 e 1.09 – presentes no Anexo à LC 116/03. Incidência tributária esta que também foi prevista posteriormente no art. 1º do DE nº 63.099/17, relativo ao ICMS. Assim, para evitar a bitributação, foi concedida a liminar.

Todavia, salienta-se que a suspensão da incidência do ICMS, ora cassada, só alcançava casos de disponibilidade de softwares sem a concessão definitiva.

Sobre o tema, veja-se que o art. 1º do Decreto nº 63.099/2017 refere-se ao pagamento de ICMS sobre “site ou eletrônica de dados”. Entretanto, verifica-se que nesses casos não há operação de transferência de mercadoria, mas tão somente o licenciamento de uso do software.

Por licença de uso, entende a doutrina “uma modalidade de negócio jurídico através do qual alguém, denominado Licenciante, concede a outrem, denominado Licenciado, o direito de exploração econômica e/ou utilização do programa de computador¹ “.

Não obstante, a Lei nº 9.609/98 – a qual dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, a comercialização no País e dá outras providências – dispõe em seu artigo 9º que: “o uso do programa de computador no Pais será objeto de contrato de licença”.

A empresa licenciada detém o direito de uso e comercialização e não recebe qualquer transferência de titularidade quanto ao respectivo direito de propriedade, permanecendo este integralmente a desenvolvedora da tecnologia, mesmo após a assinatura do contrato de licença. Assim, na concessão de uso de software há somente a exploração econômica e a disponibilização da utilização do programa, descaracterizando a situação jurídica de aquisição de “mercadoria” do negócio jurídico celebrado entre empresas.

Ademais, somente seria possível a cobrança de ICMS nos casos dos Softwares ditos como “de prateleira”, definição dada pelo STF como: ” circulação de cópias e exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, o qual após a sua materialização do corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituiria mercadoria posta no comércio”.

Ainda relativo ao conflito de competência, no entendimento do STJ, nas palavras da Ministra Eliana Calmon, em decisão proferida no RE nº 216.967/SP, os programas de computador ficam sujeitos à cobrança de ISS, trazendo junto a esta decisão vários outros precedentes. Ao fim, apesar dos esforços dos Estados em tentar legislar a arrecadação de ICMS sobre softwares sem concessão definitiva, a competência claramente pertence aos Municípios.

* informações retiradas da decisão em Mandado de Segurança, autos nº 1019249-28.2018.8.26.0053, julgado pela 16ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, publicado no DJ dia 26/04/2018. 1 – Santos, M.J.P dos. A nova Lei do Software: Aspectos Controvertidos da Proteção Autorali.p.39 apud AMAD, Emir Iscandor. Contratos de software “shrinkwrap licences” e “clickwrap licences”. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2002, p. 79.