A discussão jurídica consiste na questão do não recolhimento de ICMS, em casos a serem analisados, poderem vir a ser enquadrados no tipo penal “apropriação indébita” , delito previsto no art. 2º, ll da Lei nº 8.137/1990.
Na sessão da última quarta-feira (18/12) o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) nº 163334, interposto por comerciantes do Estado de Santa Catarina, ante a denúncia oferecida pelo Ministério Público daquele Estado, pelo fato de não terem sido recolhidos aos cofres estaduais valores, de ICMS – Imposto sobre circulação de mercadorias, a priore devidos e não pagos.
Por maioria de votos, o Supremo Tribunal Federal julgou improvido o Recurso Ordinário, decidindo pela caracterização de crime de apropriação indébita a ausência de recolhimento do ICMS declarado, desde que o contribuinte, agindo de forma contumaz, deixe de pagar o imposto, intencionalmente.
Segundo a decisão será necessário que se configure “dolo” na conduta praticada pelo contribuinte diante de um comportamento reiterado de inadimplência deste para com o Fisco, sendo possível então, ser ao mesmo imputado a acusação de apropriação indébita, que deverá ficar restrita ao montante do tributo supostamente apropriado, o qual foi obrigatoriamente repassado no preço do produto ao consumidor, não sendo ofertado, pelo contribuinte, como imposto devido à autoridade fazendária.
Pelo entendimento do STF, nestes casos o ICMS não compõe o patrimônio da empresa, figurando esta como mera depositária deste valor, vez que deve repassá-los aos cofres públicos.
Em que pese o entendimento do Supremo Tribunal Federal venha a gerar receio entre os contribuintes, ressalta-se que, que nos termos dos votos proferidos será necessária a conjugação de no mínimo quatro elementos para a configuração da conduta penal, sendo estes:
a)a caracterização do dolo ( através da comprovada “deliberada” intenção de violar a lei);
- b) conhecimento pleno (e completo ) de que aquela prática é ilegal;
- c) caracterização da apropriação indébita;
- d) existência de atos reiterados de inadimplemento por períodos relevantes de tempo.
Deste modo deverão para a imputação do crime deverão ser analisados e estarem presentes elementos de prova a fim de configurar os quesitos e permitir uma futura imputação de conduta delituosa e colaboração daquele contribuinte para a prática de tal ato lesivo ao erário.
Informamos que os votos dos Ministros ainda não foram oficialmente disponibilizados, assim como a publicação do Acórdão, de modo que estaremos acompanhando o tema e seus desdobramentos.
Departamento Tributário
Batista Pereira & Oliveira Advogados Associados
