O sócio do escritório Batista Pereira & Oliveira Advogados Associados, Jefferson Kaminski, participou no último dia 22, em São Paulo, da palestra “A criminalização pelo STF do não pagamento de ICMS declarado – análises e perspectivas”, realizada pela Associação Brasileira do Direito Financeiro (ABDF). Os advogados Igor Mauler Santiago e Pierpaolo Bottini foram os palestrantes. A mediação foi do tributarista Gustavo Brigagão.

Como o acórdão do Recurso (RHC 163.334) ainda não foi disponibilizado, a análise dos advogados Igor e Pierpaolo – que atuaram no caso – foi feita a partir dos comentários e votos orais dos Ministros do STF durante a sessão de julgamento. Segundo eles, o julgado equiparou, equivocadamente, o inadimplemento do ICMS (próprio) declarado à apropriação indébita, e não definiu parâmetros objetivos para cumprimento do novo posicionamento do STF.

Eis algumas questões e exemplos destacadas da palestra por Jefferson Kaminski que indicam a distorção do sistema jurídico:

1 – Do ponto de vista processual:

– limites da lide: o julgamento foi proferido no âmbito de um Habeas Corpus, e não em um processo objetivo (ADI, ADF, RE com repercussão geral, etc) de efeito erga omnes. Ou seja, foi proferido nos limites de um recurso que, em tese, somente pode produzir efeitos entre as partes. Entretanto, o debate do plenário extrapolou os limites da lide, desviou-se dos fatos do caso concreto, e ampliou o debate com uma nova posição jurisprudencial.

– inova na ordem jurídica, razão pela qual, se vier a ser observado pelas instâncias inferiores, deverá ter seus efeitos modulados, aplicando-se o princípio da irretroatividade e da segurança jurídica.

– a despeito da independência das instâncias cível e criminal, poderá haver conflito de decisões se houver uma condenação penal e, mais tarde, o título for desconstituído em embargos à execução.

 

2 – Do ponto de vista criminal:

– à medida em que a decisão não se apega à literalidade do tipo penal, há possibilidade de flexibilização do princípio da legalidade, derruindo a base de limitação do poder do Estado.

– ressuscita o debate sobre a prisão civil por dívida, proibida pela CF e pelo pacto de San Jose da Costa Rica.

– a analogia com o crime de apropriação indébita é inadequada, pois não há “coisa alheia” que pudesse ser depositada em confiança para o comerciante/contribuinte. Quem paga o preço da mercadoria (ex. consumidor final) não é o contribuinte. Logo, não repassa o pagamento ao comerciante (contribuinte) para que este pudesse ser considerado depositário do recurso.

– condiciona a configuração do crime ao “devedor contumaz”; elemento não inserido na norma e não conceituado pelo STF.

– não traz parâmetros para apuração da materialidade (identificar e quantificar a coisa alheia na sistemática da não-cumulatividade)

– não traz parâmetros para caracterização do dolo e suscita duas correntes sobre a distribuição do ônus da prova (se o inadimplemento presume o dolo, cabendo ao acusado fazer prova em contrário, ou se o dolo deverá ser provado – não se sabe como – pelo acusador). A declaração do débito não é compatível com o dolo, pois quem age com dolo, frauda, esconde, escamoteia. Logo, a declaração afasta o elemento subjetivo do crime.

– paradoxalmente, a criminalização afasta o caráter pedagógico da norma, pois estimula a sonegação na medida em que a declarar e não pagar é crime, quem não puder pagar, não irá declarar, provocando a prática de outro crime, o da sonegação.

– o crime formal passa a ser crime de resultado

– haverá punição por conduta de terceiro quando o inadimplemento do tributo for provocado pelo inadimplemento do consumidor final.

– estende a ilicitude da empresa para a pessoa do gestor

 

3 – Do ponto de vista tributário:

– incoerências com outras orientações jurisprudenciais consagradas:

– sendo o crime caracterizador da ilicitude, o inadimplemento atrairá a responsabilidade tributária do gestor pelo inadimplemento?

– inexistência de consenso entre os Estados sobre o conceito de contumácia. No Paraná, é considerado devedor contumaz aquele que fica inadimplente por oito períodos de apuração.

– não há relação jurídico-tributária que vincule o comerciante e o consumidor final na apuração do ICMS próprio.